Pojęcie ciągłości świadczeń w kontraktowaniu publicznym

Sprawa zakończona decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lipca 2009 roku (nr RWA – 9/2009), stwierdzającą występowanie zakazanej praktyki Narodowego Funduszu Zdrowia, przeszła prawomocnie przez obie instancje sądowe, tj. SOKiK oraz Sąd Apelacyjny i dotyczyła kwestii na pozór subtelnej i niepierwszorzędnej. W praktyce jednak, zagadnienie będące przedmiotem decyzji należy uznać za jeden z najważniejszych problemów w zakresie publicznego kontraktowania świadczeń medycznych.

W większości spraw, w których Urząd Ochrony Konkurencji zajmował się NFZem, przedmiotem zarzutu były nie tyle naruszające konkurencję kryteria kontraktowania, co specyficzne, powtarzające się udzielanie preferencji podmiotom, które dotychczas miały już zawarte kontrakty z Funduszem i świadczyły usługi medyczne.

Z punktu widzenia NFZ jest w tym podejściu niewątpliwie zasadnicza racjonalność. Jej sens sprowadza się, jak należy sądzić, do zminimalizowania ryzyka związanego z jakością świadczonych usług, a także, z ograniczeniem problemów dotyczących przekazywania dokumentacji medycznej.

Z punktu widzenia ochrony konkurencji stwarza to jednak zasadniczy problem barier dostępu do rynku dla nowych uczestników, co jest nawet przy tak szczególnym rynku, jak rynek usług medycznych finansowanych ze środków publicznych, elementem niezbędnym jego rozwoju i prawidłowego funkcjonowania.

Praktyka centrali i zmiany w przepisach

W omawianej sprawie postępowanie dotyczyło praktyki przyjętej przez centralę NFZ, co nadaje sprawie szczególnego znaczenia. Wykluczone są tu, jak się wydaje, jakiekolwiek podejrzenia o dwuznaczne, prywatne motywacje. Chodzi raczej o systemowe podejście Funduszu, odnoszące się do interpretacji kluczowych kryteriów wyboru dostawcy świadczeń.

Istotą sporu było pojęcie ciągłości udzielania świadczeń. Ciągłość stanowi jedno z pięciu kryteriów podlegających ocenie w ramach rozdziału środków przez NFZ. Pojęcie to zostało zdefiniowane w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych nowelą z dn. 11 października 2013 roku, która weszła w życie 1 stycznia 2014 roku. Według obecnej definicji, będącej z całą pewnością następstwem sprawy, o której tu mowa: ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej (oznacza) – organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów.

Zmiana, która stanowi niemal dosłowne przeniesienie treści dotychczas (przed 1 stycznia 2014 roku) obowiązujących zarządzeń Prezesa NFZ stanowić musi niewątpliwy sukces. Na ile rozumienie pojęcia ciągłości  przyjęte przez NFZ odpowiada specyfice usług medycznych oraz roli samego Funduszu, na ile zaś służy przede wszystkim jego wygodzie, to inne zagadnienie. Faktem jest jednak, że ciągłość świadczenia usług medycznych jako kryterium wyboru od 1 stycznia 2014 może być używana w ramach kontraktowania świadczeń.

Istotna sporu

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji zakwestionował to właśnie rozumienie pojęcia ciągłości, które obecnie stało się verba legis. Według NFZ, kryterium ciągłości oznaczało pewien stopnień preferencji dla tych podmiotów, które dotychczas wykonywały świadczenia, ponieważ zmniejszało ono ryzyko zmiany podmiotu prowadzącego leczenie.

Użycie w § 2 ust. 1 pkt 4 lit. b kryterium ciągłości zinterpretowano jako ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na postawie umowy zawartej z NFZ. Innymi słowy, podmiot, który realizuje proces leczenia w dacie złożenia oferty zrealizuje ciągłość owego procesu jeżeli będzie mógł kontynuować leczenie, tj. jeżeli zawrze nowy kontrakt z NFZ.

Argumenty Funduszu

NFZ podniósł szereg „standardowych” argumentów. W szczególności wskazał, że nie jest on przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Ponadto Fundusz powołał się na niewskazane szczegółowo w treści decyzji orzecznictwo ETS (obecnie TSUE) i stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którymi dopuszczalne jest zwolnienie określonych zachowań podmiotu posiadającego na rynku właściwym pozycję dominującą pod warunkiem spełnienia wymogu obiektywnej zasadności takich zachowań oraz proporcjonalności wprowadzonych restrykcji. Zdaniem NFZ, kwestionowane w tym postępowaniu praktyki były obiektywnie uzasadnione.

Argument ten nie został uwzględniony przez Prezesa UOKiK ani przez sądy, które rozpoznawały apelację i skargę kasacyjną. Prezes Urzędu stwierdził m. in., że funkcjonowanie takiego podmiotu jak NFZ nie jest uregulowane w prawie europejskim, a jego działanie nie wpływa na handel wewnątrzwspólnotowy. Oznacza to konieczność stosowania jedynie krajowego prawa konkurencji.

Rzecz prosta Urząd nie zakwestionował poglądu, że przedmiotowy zakres stosowania praktyk ograniczających konkurencję powinien być kształtowany z uwzględnieniem dorobku prawa wspólnotowego.  

Nadużywanie pozycji dominującej

Ostatecznie Prezes Urzędu przyjął, że NFZ naruszył zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, zakazaną praktykę stanowi przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania rozwoju konkurencji. Taki wniosek Prezes Urzędu wyprowadził ze stosowania w ramach konkursu ofert kryterium ciągłości w jego rozumieniu przyjętym przez NFZ.

Prezes Urzędu przyjął, że ograniczeniem konkurencji jest przyjęcie za kryterium oceny ofert w postępowaniu o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej realizowania świadczeń w dniu złożenia ofert.

Trzeba tu zwrócić uwagę, że przedmiotem oceny i decyzji było realizowanie praktyki zgodnej z własnym zarządzeniem Prezesa NFZ, zgodnie z którym właśnie realizowanie procesu leczenia w dniu złożenia oferty stanowiło jedno z kryteriów oceny oferty.

Prezes Urzędu zwrócił uwagę, że kryterium ciągłości w zarządzeniach z 2007 i 2008 roku było diametralnie różne od kryterium zawartego w zarządzenia Prezesa NFZ w poprzednich latach. Prezes Urzędu stanął na stanowisku, że to kryterium ciągłości było także sprzeczne z kryterium ciągłości przyjętym – w tamtym czasie – w ustawie. Istotą tak rozumianej ciągłości było zapewnienie pacjentowi nieprzerwanego procesu leczenia, natomiast nie oznaczało to zapewnienia ciągłości procesu leczenia u tego samego świadczeniodawcy. Zdaniem Prezesa Urzędu, takie podejście ma na celu zapewnienie ciągłości leczenia widzianego z punktu widzenia świadczeniodawcy, nie zaś pacjenta (świadczeniobiorcy).

Na tle wówczas (2009) obowiązującego tekstu ustawy o finansowaniu świadczeń sprawa nie jest oczywista. Pojęcie ciągłości występuje w ustawie w dwóch kontekstach: jednym z nich jest określenie kryteriów konkursu ofert, drugim jest zapewnienie o ciągłości świadczeń zawarte w art. 231, związane z wejściem w życie ustawy. Trudno na tej podstawie orzekać, które z tych rozumień jest bezsprzeczne i prawidłowe.

Innymi słowy, z treści ustawy nie sposób ustalić, czy kryterium ciągłości dotyczy każdej zakontraktowanej usługi, co do której świadczeniodawca ma zapewnić jej trwały charakter, czy też – dotyczy ono okoliczności i ryzyk związanych z zakończeniem wykonywania świadczeń przez jednego świadczeniodawcę i rozpoczęciem przez innego. Taka treść tego pojęcia jasno wynika z obecnie – od 1 stycznia 2014 roku – obowiązującego przepisu art. 5 pkt 2a) dodanego przez art. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 października 2013 roku, zmieniającej ustawę o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych z dniem 1 stycznia 2014 r.

W tym sensie logiczna i prokonsumencka interpretacja Prezesa UOKiK ostatecznie nie okazała się sukcesem w tym sensie, że doprowadziła do zmiany ustawy zgodnej z intencjami Funduszu.

Michał Tomczak

Zajmuje się zarządzaniem projektami prawniczymi, transakcjami, w tym zwłaszcza nieruchomościowymi; specjalizuje się także w prawie sportowym, w ochronie danych osobowych i w innych specjalistycznych dziedzinach prawa korporacyjnego.

Czytaj dalej...

 Do góry