Nadużywanie pozycji dominującej – dyskryminacja podmiotowa w działalności Narodowego Funduszu Zdrowia

W stosunku do Narodowego Funduszu Zdrowia, a poprzednio w stosunku do Kas Chorych w okresie minionych 15 lat Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta prowadził co najmniej 6 postępowań zakończonych decyzjami. Większość z nich dotyczyło dyskryminujących warunków przetargu na świadczenie usług medycznych.

Warunki konkursu

Jeden z oddziałów Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił w 2011 roku konkurs dotyczący umów na udzielanie świadczeń zdrowotnych w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna z zakresu badania rezonansu magnetycznego (RM). Przedmiotem konkursu był rozdział kwot kontraktowych na okres od 1 stycznia 2011 roku do 31 grudnia 2012 roku. Podział środków miał nastąpić w taki sposób, że najpierw miały być one przyznane na okres pierwszego półrocza 2011 roku a następnie, drogą ekstrapolacji, na drugie półrocze 2011 roku oraz na cały rok 2012.  

Postępowanie zostało wszczęte przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w dniu 26 października 2012 roku w wyniku zawiadomienia otrzymanego od jednego z uczestników postępowania.

Zarzutem było zróżnicowanie kryteriów kontraktów pomiędzy tzw. „starymi” i „nowymi” świadczeniodawcami. Przetarg przeprowadzony został zgodnie z przepisami wykonawczymi do ustawy z dnia 27 sierpnia 2008 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Oferenci – publiczne i niepubliczne zakłady opieki zdrowotnej – złożyli oferty stosownie do zarządzenia 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 listopada 2009 roku. Oferty uwzględniały najważniejsze kryteria, które następnie były przedmiotem punktacji: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość i cenę.

Na podstawie oceny tych kryteriów poszczególnym oferentom przyznane zostały rangi punktowe. Jak się jednak okazało, Oddział NFZ tylko 10 proc. środków, jakimi dysponował na okres od 1 stycznia 2011 roku do dnia 30 czerwca 2011 roku przeznaczył do rozdziału według wyników konkursu. Reszta środków została rozdysponowana według stosunkowo skomplikowanego modelu, który uwzględniał okoliczność czy poszczególny oferent prowadził działalność przed rokiem 2010 czy też nie.

W toku postępowania Oddział NFZ przedstawiał różną argumentację na poparcie odejścia od wyników konkursu i wprowadzenia kryteriów różnicujących ocenę ofert złożonych przez tzw. „starych” oraz „nowych” świadczeniodawców.

Uzasadnienie zróżnicowania

Głównym uzasadnieniem przedmiotowego zróżnicowania było, jak się wydaje, zróżnicowanie podmiotów, które w 2006 roku były związane umową na świadczenia opieki zdrowotnej z Funduszem – i tych, którzy umowy takiej nigdy nie zawarli. Różnica ta powstać miała zdaniem Funduszu na tle stosowania ustawy z dnia 22 lipca 2006 roku o przekazywaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń.

Zgodnie z ustawą o świadczeniach, NFZ jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniobiorców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust.1). Przedmiotem postępowania przed UOKiK było naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

W omawianym postępowaniu zarzut dotyczył podziału rynku według kryteriów podmiotowych, co polegało na zróżnicowaniu podmiotów według kryterium pozamerytorycznego.

Niezależnie od powyższego zarzut wobec NFZ polegał na tym, że w sposób arbitralny zmienił i ustalił kryteria rozdziału kontraktów w sytuacji, gdy oferenci mieli prawo być przekonani, że kontrakty rozdzielone zostaną z uwzględnieniem punktacji agregującej ocenę złożonych przez nich ofert.

W „klasycznym” rozumowaniu przeprowadzonym na użytek tej sprawy przez Urząd dokonane zostały ustalenia dotyczące naruszenia interesu publicznego, statusu NFZ jako przedsiębiorcy, określenia rynku właściwego i wreszcie w najbardziej rozbudowany sposób – stwierdzenia praktyki naruszającej konkurencję. Końcowo Urząd określił wysokość kary.

Interesujące jest to, że UOKiK w trybie poglądowym otrzymał informację na temat prowadzonych przetargów z innych Oddziałów NFZ, które w żadnym przypadku nie powoływały się na ustawę podwyżkową jako przesłankę swojego działania

Fundusz jak przedsiębiorca

Ustalenie statusu NFZ jako przedsiębiorcy ma o tyle kluczowe znaczenie, że stanowi ono ustalenie o skutkach systemowych. Prowadzi ono bowiem do przyjęcia, że w każdym innym przypadku Fundusz będzie oceniany jako przedsiębiorca.

NFZ, jak się wydaje, zdawał sobie sprawę ze znaczenia rozstrzygnięcia tej kwestii, gdyż obrona przed przypisaniem mu statusu przedsiębiorcy stanowiła w rzeczywistości główną linię obrony Funduszu.

Rozstrzygnięcie Urzędu w tej kwestii oparte było na art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która zakłada, że status przedsiębiorcy mogą mieć także ci przedsiębiorcy, którzy nie mają takiego statusu w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej lecz organizują lub świadczą usługi o charakterze użyteczności publicznej. Te ostatnie zdefiniowane są przez nawiązanie do ustawy z 20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej. Gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Urząd uznał, że działalność NFZ prowadzi na organizowaniu usług o charakterze użyteczności publicznej.

Argumentacja Funduszu w tym zakresie polegała na używaniu argumentu, zgodnie z którym NFZ jest agendą państwową i świadczy usługi publicznie dostępne.

Pozycja dominująca Funduszu jest niewątpliwa – zgodnie z definicją z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do tejże definicji, przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów (ustawowe domniemanie pozycji dominującej opiera się na udziale w rynku właściwym wynoszącym 40 proc.).

Rynkiem właściwym jest, rzecz prosta, rynek organizowania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Stwierdzenie praktyki ograniczającej konkurencję

Kwestią w każdym przypadku kluczową w sprawach antymonopolowych jest stwierdzenie nadużywania pozycji dominującej. Posiadanie przez NFZ pozycji dominującej jest niewątpliwe. Co najwyżej wskazać można, że rynkiem właściwym dla NFZ nie jest rynek świadczeń medycznych w ogólności, lecz rynek świadczeń medycznych finansowanych ze środków publicznych. Oznacza to, że NFZ nie konkuruje w tym zakresie z firmami ubezpieczeniowymi korzystającymi ze składek prywatnych.

Urząd wyjaśnił szczególny charakter rynku, na którym funkcjonuje NFZ. Rynek ten jak wiadomo nie polega na stałej i powtarzalnej grze, w której uczestnicy gry dostosowują się nieustannie do jej wymogów, lecz na jednorazowych decyzjach co do rozdziału środków podejmowanych w wyniku rokowań lub konkursu ofert.

Rynek organizowania świadczeń opieki zdrowotnej oraz rynek udzielania tych świadczeń stanowią rynki powiązane. Zadania NFZ obejmują (art. 97 ust. 3 ustawy o świadczeniach) określenie jakości i dostępności, oraz analizę kosztów świadczenia opieki zdrowotnej w zakresie niezbędnym dla prawidłowego zawierania umów, przeprowadzanie konkursów ofert, rokowań i wreszcie zawieranie umów o udzielanie świadczeń, monitorowanie ich realizacji i rozliczanie.

W postępowaniu będącym przedmiotem komentowanego postępowania tylko 10 proc. środków przeznaczonych na 1 półrocze 2011 roku rozdysponowanych zostało zgodnie z wynikiem konkursu. Takie działanie zostało ocenione przez Urząd nie tylko jako nieprawidłowość proceduralna, ale jako nieuczciwość i narażenie na straty jego uczestników. 90 proc. środków rozdzielono według kryteriów, których zwłaszcza nowy oferent nie znał ani nie był w stanie przewidzieć na podstawie ogłoszenia.

W stosunku do 90 proc. przyjęto kryteria zasadniczo różnicujące podmioty, które dotychczas świadczyły usługi w oparciu o kontrakt od tych, które ich dotychczas nie wykonywały.

Michał Tomczak

Zajmuje się zarządzaniem projektami prawniczymi, transakcjami, w tym zwłaszcza nieruchomościowymi; specjalizuje się także w prawie sportowym, w ochronie danych osobowych i w innych specjalistycznych dziedzinach prawa korporacyjnego.

Czytaj dalej...

 Do góry