Narodowy Fundusz Zdrowia jako przedsiębiorca

Kwestia ta została jak dotąd przesądzona jedynie w orzecznictwie Sądów Apelacyjnych. Sąd Najwyższy nie zajął stanowiska w tej sprawie.

Problem statusu NFZ ma daleko idący i ważny podtekst polityczny, chodzi bowiem o sytuacje, w których jedna instytucja państwowa (UOKiK) kontroluje działalność drugiej instytucji państwowej (NFZ). Co więcej, ta druga instytucja państwowa działa w oparciu o ustawy i wydawane na ich podstawowe akty wykonawcze, co stwarza niejako podwójne przesłanki kontroli: UOKiK z jednej strony kontroluje NFZ z punktu widzenia przepisów ustawy antytrustowej, z drugiej – otwarta pozostaje kwestia, w jakim stopniu jest on uprawniony, tudzież zobowiązany, do kontrolowania przestrzegania przez NFZ przepisów.

Przy czym w poszczególnych przypadkach, faktycznym źródłem uchybień przeciwko konkurencji, kwestionowanych przez UOKiK, nie jest jedynie praktyka Funduszu ale postanowienia przepisów wykonawczych wydawanych przez Prezesa Funduszu, które sankcjonują określony sposób działania.

Problemem jest także, a może przede wszystkim, sama wadliwość postanowień ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Fundusz przy okazji każdego postępowania podnosi argumenty na okoliczność, iż nie jest on przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy i jak się wydaje, ścisła semantyczna wykładnia ustawy uzasadnia ten pogląd.

Przedsiębiorca według ustawy antytrustowej

Stosownie do art. 4 ust. 1 lit a Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2007 roku (dalej jako „Ustawa”),przedsiębiorcą jest także osoba fizyczna, osoba prawna a także jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej.

NFZ w swojej argumentacji podnosi w szczególności, że przedmiotem jego działalności jest organizowanie usług o charakterze użyteczności publicznej, które jednak nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności. Innymi słowy, tylko organizowanie usług w zakresie użyteczności publicznej przez podmioty niebędące przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy o swobodzie powinno być uważane za działalność gospodarczą. Tymczasem, zdaniem NFZ działalność podmiotów w sferze służby zdrowia jest prowadzona niewątpliwie jako działalność gospodarcza.

W decyzjach Urzędu oraz wyrokach Sądów (SOKiK i Sąd Apelacyjny w Warszawie) wadliwość przepisu jest uchylana poprzez interpretację logiczno-funkcjonalną. Polega ona na tym, że skoro organizowanie usług o charakterze użyteczności publicznej podmiotów niebędących przedsiębiorcami jest działalnością przedsiębiorstwa to tym bardziej jest taką działalnością działalność podmiotów, które są przedsiębiorcami.

Jest to, jak łatwo zauważyć, rozumowanie przeciwko wyraźnemu postanowieniu ustawy, przy czym oczywiście zgodzić się należy z tym, że semantycznie rozumiana regulacja w obecnej postaci pozbawiona jest normatywnego sensu.

W rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Nie ma żadnych przesłanek by uważać, że działalność podmiotów świadczących usługi lecznicze nie podlegała tej definicji. Jest to bez wątpienia zarobkowa działalność usługowa.

Regulacja unijna statusu przedsiębiorcy

Przepisy Traktatu nie definiują pojęcia przedsiębiorcy – definicja wywiedziona jest z orzeczeń TSUE. W szczególności w sprawie Hofner and Elser v Macroton GmbH (C-41/90) Sąd przyjął, że pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje każdą jednostkę zaangażowaną w działalność gospodarczą niezależnie od jej statusu prawnego i sposobu jej finansowania.

Innymi słowy, definicja następuje tu poprzez wykonywaną funkcję – prowadzenie działalności przesądza o byciu podmiotem gospodarczym. W sposób skonkretyzowany ze sfery działalności gospodarczej wyłączona została działalność polegająca na wypełnianiu funkcji władzy publicznej (C-309/99).

Można odnieść wrażenie, że skrupulatność semantyczno-definicyjna w tej kwestii jest właściwością polskiego ustawodawcy.

Sprawa Fenin          

W rozstrzygnięciach organów europejskich jest jednak kilka przypadków niejasnych lub kontrowersyjnych. Jedna ze spraw nawiązuje okolicznościami faktycznymi do statusu NFZ w prawie polskim. Chodzi o sprawę Fenin przeciwko Komisji (T-319/99).

Fenin to stowarzyszenie repezentujące większość przedsiębiorców handlujących produktami medycznymi w Hiszpanii. Organizacja ta wystąpiła przeciwko Komisji o stwierdzenie pozycji dominującej przez 26 organizacji rządowych (w tym 3 ministerstwa), realizujące hiszpański narodowy program ochrony zdrowia. Zarzut dotyczył znacznych – wynoszących w poszczególnych przypadkach 300 dni – opóźnień w regulowaniu płatności, w sytuacji gdy, jak stwierdzono w argumentacji Fenin, z uwagi na pozycję dominującą podmiotów obsługujących system (SNS) niemożliwe było wywarcie jakiejkolwiek komercyjnej presji na płatników systemu.

Fenin użył przed Sądem I instancji szeregu argumentów wskazujących na to, że – wbrew stanowisku Komisji – wykonywanie funkcji publicznej w postaci obsługi systemu służby zdrowia nie musi być nierozłączne w stosunku do działalności komercyjnej, jaką jest dokonywanie zakupu leków i środków medycznych.

Zasadniczym argumentem od strony konstrukcyjnej było odwołanie się do funkcjonalnej definicji przedsiębiorcy występującej w prawie precedensowym Unii. Istnieje cały szereg rozstrzygnięć Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Komisji, wskazujących, że sam status prawny poszczególnej instytucji (prywatny, publiczny czy mieszany) nie jest brany pod uwagę w kwestii podlegania przepisom o ochronie konkurencji. Decydujący co do statusu przedsiębiorcy jest charakter czynności podejmowanych przez tę instytucję.

W poszczególnych przypadkach Komisja uznawała poszczególne czynności podejmowane przez tę samą instytucję jako wyłączone spod przepisów o ochronie konkurencji – inne zaś, podlegające ocenie w świetle tychże przepisów.

Sąd I instancji poparł argumentację Komisji wskazując, że nie sposób nie brać pod uwagę, czy dokonywanie zakupów ma na celu prowadzenie działalności gospodarczej czy też – aplikowanie ich bezpłatnie w ramach pełnienia funkcji publicznej, pełnionej na zasadzie solidarności (principle of solidarity).

W komentowanym orzeczeniu niezwykle ciekawe jest to, że Fenin dopiero w piśmie do Sądu powołał argument, iż podmioty obsługujące SNS świadczą także, w rzadkich przypadkach, komercyjne usługi lecznicze dla obcokrajowców przebywających w Hiszpanii. Sąd odrzucił ten argument jako zgłoszony zbyt późno, choć z treści wywodu uzasadnienia wynika, że argument ten miałby istotne znaczenie dla oceny statusu przedsiębiorcy. Świadczy to co najmniej pośrednio o chwiejności i niepewności stanowiska Sądu.

Usługi użyteczności publicznej

Usługi użyteczności publicznej definiowane są poprzez odwołanie się do ustawy o gospodarce komunalnej. Celem takich usług jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Świadczenie usług użyteczności publicznej nie jest działalnością gospodarczą, gdyż nie nosi charakteru komercyjnego.

W wielu przypadkach usługi te świadczone są wprost przez przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przypadkiem szczególnym jest jednakże sytuacja, w ramach której podmiot niebędący przedsiębiorcą jedynie organizuje usługi o charakterze użyteczności publicznej. Nie jest on przedsiębiorcą na gruncie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Potratowanie tych podmiotów jako przedsiębiorców jest związane z faktem ich uczestnictwa w obrocie gospodarczym z możliwością wpływania na warunki konkurencji.

Próby ograniczenia jurysdykcji Urzędu

Nie ulega wątpliwości, że NFZ podejmował próby wyłączenia Funduszu spod regulacji antymonopolowej. Miało to nastąpić w 2014 roku przy okazji ostatniej dużej nowelizacji Ustawy. W tej sprawie stanowisko zajął prezes Urzędu w oświadczeniu z dn. 28 maja 2014 roku, przy czym ostatecznie Minister Zdrowia uwzględnił sugestię Prezesa Urzędu co do niewyłączania NFZ spod przepisów ustawy w dn. 4 czerwca 2014 roku.

Obecne stanowisko Urzędu i sądów polskich wskazuje, że NFZ pozostanie traktowany jako przedsiębiorca w świetle przepisów antymonopolowych. Jest to jednak stanowisko wątpliwe także w świetle pozycji zajmowanej przez organy Unii Europejskiej.

NFZ nie nabywa bowiem usług w celu dalszej ich odsprzedaży i tym samym nie występuje w roli podmiotu o charakterystyce typowej dla zachowań rynkowych. Nie ulega natomiast wątpliwości, że poszczególne decyzje NFZ, w tym także kontestowane przez Urząd, mają wpływ na funkcjonowanie rynku usług medycznych zwiększając lub zmniejszając pozycję rynkową poszczególnych podmiotów.

Argument tego rodzaju nie został podniesiony w sprawie Fenin. Fenin podnosił ogólny argument oparty na działaniu wykorzystującym pozycję dominującą lecz nieprowadzącym do zakłócenia konkurencji, skoro opóźnienie w płatnościach dotyczyło w zbliżonym stopniu wszystkich uczestników porozumienia Fenin (w każdym razie brak jest danych wskazujących, że mogłoby być inaczej).

Wydaje się zatem, że wpływ na kształtowanie rynku jest tym argumentem, który przesądza o ocenie NFZ. Inna rzecz, że, jak się wydaje, w tym przypadku organy ochrony konkurencji wypełniają przestrzeń, która nie została zagospodarowana przez inną instytucję państwową, być w może w większym stopniu przygotowaną dla oceny praktyk NFZ w zakresie preferowania dotychczas kontraktujących firm.

Michał Tomczak

Zajmuje się zarządzaniem projektami prawniczymi, transakcjami, w tym zwłaszcza nieruchomościowymi; specjalizuje się także w prawie sportowym, w ochronie danych osobowych i w innych specjalistycznych dziedzinach prawa korporacyjnego.

Czytaj dalej...

 Do góry